ASPECTOS LEGALES E HISTÓRICOS DE LAS ISLAS MALVINAS: La opinio juris internacional en la Resolución 31/49 (Dic/1976) de la Asamblea General de las Naciones Unidas

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ASPECTOS LEGALES E HISTÓRICOS DE LAS ISLAS MALVINAS: La opinio juris internacional en la Resolución 31/49 (Dic/1976) de la Asamblea General de las Naciones Unidas
Por el Dr. CAMILO H. RODRÍGUEZ BERRUTT1
Septiembre de 1989

En torno a las islas Malvinas, a partir de la Resolución 2065 de la A.G., se internacionaliza la cuestión, definida como una disputa por razón de la soberanía y la comunidad de Estados comienza a producir pronunciamientos coincidentes en orden a señalar la convicción mayoritaria respecto de la titularidad argentina sobre los derechos de soberanía respecto de las islas.

El presente estudio explica el punto en que se encierra la cuestión de derechos y, a continuación, cómo se incorpora al plexo legal-internacional la opinio juris expresada por la generalidad de los Estados.

En esta más que centenaria disputa, Argentina propugna la devolución material del archipiélago malvinense, fundándose en la sucesión de Estados y otros títulos, mientras el Reino Unido permanece en él en carácter de potencia administradora desde la Resolución 2065 (XX) de la A.G., invocando haber consumado prescripción adquisitiva con el transcurso del tiempo desde 1833, junto con la más moderna alegación de no prescindir de la opinión de los habitantes, para quienes sostiene debe admitirse el derecho a la emisión de su opinión política o autodeterminación. (1)

POSICIÓN DEL REINO UNIDO:
Por cierto que una versión insospechable de argentinismo, respecto del caso, puede rastrearse en documentos oficiales británicos, de tal envergadura como el informe Keshaw, que corrobora las dudas e inseguridad de Londres; sus renuncias en el tratado de 1790 (2.10,3.); admite la reserva de mejor derecho de España (2.11.1.) y comprueba la normal sucesión de Estados (2.11.2.) y en opiniones de gobernantes en la cúspide del poder y el dominio de sus detalles políticos, tal el Duque de Wellington, o Sir Antony Edén, quien fuera Canciller en tiempos de Churchill. Lo mismo puede decirse en relación a las opiniones, consecutarios y análisis producidos por asesores y altos funcionarios del Foreign Office.

De todos estos valiosos antecedentes se extrae una conclusión desalentadora, que en nada condice con las afirmaciones de la Sra. Thatcher, del entonces ministro Pym y otros altos funcionarios de Londres, cuando se afirman en negar toda discusión acerca de la soberanía y la devolución material de las Malvinas a Argentina, fundándose en un hecho insostenible a la luz de tales antecedentes, de que, según dicen, no tienen duda alguna sobre la soberanía británica en las islas.

Si bien durante un período no mayor de ocho años, durante 1766-1774, Inglaterra se hizo presente en aquella alejada región del Atlántico austral, ni siquiera en alguna de las dos grandes islas, sino en un islote apartado, donde fundaron Puerto Egmont para fines estratégico-militares, ello ocurrió en territorios decididamente de pertenencia de España, que por descubrimiento, primera ocupación (2), tratados internacionales (3), reconocimientos de las grandes potencias (4) o del papado, con toda su autoridad contemporánea a fines del siglo XV, y por larga posesión en calidad de titular normal y pacífico de soberanía, había acreditado sin sombra de duda derechos bien consolidados.

Por ende, al advenimiento de la emancipación, ocurrida en términos regulares y admitidos en derecho internacional, la sucesión de Estados en favor de Argentina resultaba una consecuencia prevista y reglada que reunía todas las condiciones para decidir la continuidad de los derechos y la posesión consiguiente, en pleno ejercicio de poderes públicos internos tanto como de responsabilidad internacional. Así fue que, apenas accediera a la independencia, Argentina produjo profusa sucesión de actos oficiales, desde la actividad de legislación (5) y control material (6), hasta la posesión efectiva, reparto de tierras (7), colonización (8), auxilios a la navegación en las zonas próximas, instalación de guarnición militar, de líneas de comunicación y abastecimientos navales, etc., con pleno conocimiento público y, en especial, de las autoridades consulares británicas. (9). Increíblemente, a falta de otros argumentos, ha llegado a ponerse en duda la normal sucesión de Estados de España a Argentina al tiempo de la emancipación. (10).

Esta situación estaba configurada pacífica y legalmente, con lo que había significado técnicamente el reconocimiento efectuado por Inglaterra al pedir permiso para visitar las islas en 1749; los tratados en donde reconociera el dominio español en la América meridional, incluso las islas sin excepción, cuando ya estuvieran ocupadas por España, significativamente en 1783, 1786, 1790; el tratado de paz y amistad con Argentina de 1825, en el cual admitiera no tener reservas sobre la jurisdicción ejercida desde Buenos Aires explicitada incluso en los manifiestos para la comunidad internacional de 1820, cuando ya existía funcionario inglés en Buenos Aires; y que, rotundamente, había sido establecida -dicha situación- no en el sentido agitado en -la protesta británica de 1829, donde invocara el acuerdo de 1771 como definitorio del caso a su favor, sino, justamente en contra, como resulta de haber constituido el mismo la lisa y llana aceptación por el gobierno, de Londres, de una expresa reserva española de previo derecho sobre las islas Malvinas. (11). Por lo demás, el acuerdo es elocuente al representar tan solo en atención a’l Reino Unido, que se trataba de gestionar una satisfacción al honor británico, por la violenta expulsión de Puerto Egmont consumada por las fuerzas del gobierno español de Buenos Aires el 10 de Junio de 1770, y que en modo alguno existió alegación de derechos

o título británico sobre las islas. Los acontecimientos ocurridos en la política de Londres, internamente, ilustran cómo en un memorial de denuncia explícita, 19 lores documentaron que se había reconocido integralmente el 22 de Enero de 1771 el imperio español en las islas. Abandonado definitivamente Puerto Egmont en 1774, después de una reinstalación admitida por España en las condiciones de hecho preexistentes, nunca más volvieron las fuerzas británicas allí mientras duraba el siglo XVIII y España continuaba un gobierno continuado, pacífico (12), incluso con la garantía instrumental de los tratados con Inglaterra que habían pretendido asegurar la incolumidad del imperio español «para sus sucesores y para siempre».

Tal sucesión de reconocimientos oficiales por el Reino Unido no podía dejar de imprimir su huella en el derecho internacional, por lo que la sistematización de casos de «estoppel», que hemos formalizado (13) y que han abierto ancho campo a los actos y a la doctrina oficiales (14) concluyen en la fortificación de la posición argentina (15) por admisiones expresas o implícitas de la contraparte durante el periplo histórico de la disputa, hasta el presente. El principio consolidado en el caso de la Isla de Palman por la jurisprudencia sentada por Max Huber permite concebir posible la incorporación de nuevos argumentos aún generados después de la fecha crítica. Esto es coherente con la regla de interpretación explicitada por la C. I .’F. en punto a elucidar las disputas en la atmósfera jurídica prevaleciente al momento del fallo, y también porque es preciso atender a las constantes modificaciones del derecho internacional’*’. Así, dado que no puede evitarse sea alegada por el Reino Unido una supuesta «prescripción adquisitiva» (16), tampoco existe impedimento para que Argentina acumule nuevas líneas argumentales creadas ex post al acto de fuerza por el que fuera desposeída en 1833 del gobierno y posesión de las islas. Por ende, pueden erigirse en elementos adicionales a sus bases histórico-jurídicas clásicas: a) la figura del «estoppel», síntesis jurídica de un paquete crucial de reconocimientos a los derechos hispánicos y luego argentinos formulados por el Reino Unido (17); b) la revolución, aunque de menor peso, operada en el derecho del mar, entre cuyos componentes afines al caso aparece el concepto de la pertenencia al Estado ribereño próximo de la plataforma continental y sus emergencias, como las Malvinas respecto del continente en la América meridional; c) la existencia continuada del crimen internacional del colonialismo (18), por el cual la potencia culpable se encuentra en mora permanente con la Humanidad y todo Estado está legitimado para ponerle fin, aún por la fuerza, en los términos que varias resoluciones de la Asamblea General lo han determinado para el problema de Namibia; d) la opinio juris de la comunidad internacional, que por significativas mayorías al tiempo de su edictación, con posterioridad a la Resolución 2065 (XX) de la A.G.- ha cristalizado un multitudinario reconocimiento, de profundo sentido político y jurídico, acerca de la titularidad que, conforme a derecho, corresponde a Argentina. Es justamente este componente el que motiva la preocupación por su tratamiento, dada su importancia en el caso, y el que ocupará el punto II de este estudio; y e) la doctrina, con todo el valor que ella tiene, como fuente auxiliar de derecho internacional, apta para discernir dónde se encuentra la juridicidad imperante, con la salvedad indispensable para advertir la frecuencia con que juristas de nota, aún aquellos que, como Waldok, han llegado a integrar la Corte Internacional de Justicia, por abreviar en versiones falsarias, parciales o simplemente erróneas acerca de la historia de la cuestión, han incurrido en afirmaciones y conclusiones estrábicas, desnorteadas, por falta de consulta a la verdad o por consulta a sólo parte de ella. Así: con frecuencia se aprecia que autores de diversas nacionalidades sostienen sus elaboraciones con base supuesta en hechos inexistentes o circunstancias totalmente diferentes a la realidad, como sostener que el apoderamiento material consumado por Inglaterra en 1833 fue pacífico y sin apelación a la fuerza porque las islas estaban deshabitadas. Esto es una gruesa y también intencionada manipulación de los acontecimientos: si no fueran suficientes los estudios de Goebel, P. Beck, etc. abundan los testimonios oficiales británicos acerca de que las islas fueron ocupadas militarmente; que fueron quitadas a Argentina; que se expulsó a la guarnición y población argentina para sustituirla por súbditos británicos, etc. Ocurre que, para la tesis británica, tiene especial sustancia y valor poder presentar su caso acerca de la prescripción adquisitiva sin el vicio inicial de la violencia, para, además de esta manera, perjudicar en alguna forma el peso que debieran tener las constantes y enérgicas protestas diplomáticas de Argentina. (19). Este esfuerzo o esta debilidad técnica, que supone una mutación considerable en un punto clave del caso, puede conducir, si se consuma la maniobra, a deformar el criterio o a la aplicación de otro criterio que el debido, si suponemos que un tribunal internacional asuma eventualmente la solución de la disputa. Es que en el clásico caso de Groenlandia (Dinamarca v. Noriega) C.P.J.L. quedó indicada la mejor posición del ocupante pacífico, en su origen, respecto de las protestas de la contraparte, y es esa la posición que aspira a detentar el Reino Unido por razones de legalidad tanto como de política para impresionar a la comunidad internacional.

También se han sostenido, en artículos que han visto la luz en prestigiosas publicaciones, otros evidentes y no menos graves errores históricos que conducen a distorsionar la base de información precisa y fidedigna que requiere el jurista para formular su ideación y conclusiones. Así, ya examinamos el sentido totalmente equivocado dado por el gobierno británico al acuerdo anglo-español de 1771; debe incluirse en el repertorio la omisión deliberada en que se incurre por algunas fuentes de todos los tratados anglo-españoles y del anglo-argentino de 1825 que no hacen sino admitir la titularidad de España y de la Argentina (20).

Increíblemente, ha sido negada la normal posesión argentina a la fecha del ataque de la fragata Clío, en Enero de 1833; se trata de hacer olvidar que desde Buenos Aires apenas nacido el Estado se habían realizado actos de control, vigilancia, posesión efectiva, colonización, policía marítima y legislación durante muchos años, continuando en ejercicio de la sucesión de Estados, los derechos de España (21), con el ostensible propósito de sostener que, a la fecha de la anexión por la fuerza de 1833, no hubo violencia solo porque han inventado que las islas estarían deshabitadas…

En el mismo plano de ideas: informes elevados al gobierno de los EE.UU. por los enviados señores Rodney y Graham; idem: informe del gobierno de España a los Estados Unidos, por la misma cuestión durante el pasado siglo.

… Sin embargo, basta examinar la correspondencia diplomática de la época, cursada por los enviados de Inglaterra y de los Estados Unidos ante el gobierno de Buenos Aires para desestimar la invención según la cual las islas estaban abandonadas. Tan pronto como pudo reponerse de la invasión norteamericana protagonizada por el Capitán Duncan, al mando de la fragata Léxington, a fines de 1831, ese gobierno tomó las medidas conducentes a restituir de inmediato su autoridad plenamente, de manera que al arribar un año después la invasión inglesa se encontró con el establecimiento y guarnición argentinos. Las islas, pues, no estuvieron deshabitadas bajo jurisdicción argentina, y menos aún abandonadas como para que sea invocada, en forma alguna, la teoría de la Terra nullius. (23).

Lo bien probado del caso argentino viene establecido, además de contar con el reconocimiento de la mayoría de la comunidad internacional, por una profusa sucesión de testimonios registrados prolijamente en los estudios del profesor Peter Beck, (24) quien con probidad científica y técnica impecable ha producido acumulación valiosa de antecedentes, de fuente oficial británica algunos nunca antes inventariados sobre la cuestión, a saber:

– Mr. Antony Edén, quien fuera canciller británico dejó la impronta de su convicción acerca de que, ya en 1936, estaba convencido de que «el caso británico había sido argüido hasta entonces sobre bases equivocadas» y que era preferible poner énfasis en la «adquisición de título legal a través de lo que se conoce como prescripción…» y esto porque, según los términos del histórico memorándum de De Bernhardt, originario del propio Foreign Office, «…comenzó a parecer que en 1833, Gran Bretaña había arrancado el control de una posesión legítima argentina…»

– Dicho memorándum, que fuera reelaborado en otras ocasiones posteriores, con recurso a los estudios justamente de Julius Goebel, dio lugar a que funcionarios británicos se explayaran en informes oficiales en términos elocuentes sobre la realidad histórica y de legalidad internacional con tan explícitos párrafos de juicio crítico como los siguientes: «…es difícil evitar la conclusión de que la actitud del gobierno argentino no es totalmente injustificada, y que nuestra actitud ha sido algo ligera» (de G. Spicer, titular del Departamento Americano de la Cancillería); «… la única pregunta era quién tenía el mejor reclamo al tiempo que nosotros anexamos las islas. Yo pienso que el gobierno de Buenos Aires., , las ocuparon en una forma u otra por unos diez años, antes de que fueran expulsados por nosotros… Nosotros no podemos fácilmente hacer un buen reclamo y astutamente hemos hecho todo lo posible para evitar discutir el tema con la Argentina…» (de R. Campbell, Secretario Asistente del Foreing Office, minuta de julio-1911); en 1936, Fitzmaurice admitió las debilidades de la posición británica, habiendo aconsejado «sentarse fuerte sobre las islas, evitando discutir, en una política para dejar caer el caso». John Troubeck, jefe del Departamento Americano del Foreign Office definió el caso británico diciendo en 1936: «…la dificultad de nuestra posición es que nuestra toma de las islas Malvinas en 1833 fue un procedimiento tan arbitrario, si es juzgado por la ideología del presente, que resultaría difícil de explicar nuestra posición sin mostrarnos como bandidos internacionales»; la reelaboración de 1946 sobre el memo de De Bernhardt aconsejando optar por defenderse en la prescripción, es igualmente elocuente: «… la ocupación británica de 1833 era, en este momento, un acto de agresión injustificable que ha adquirido ahora el respaldo de la prescripción». (Peter Beck, op. cit. pág. 934).

Eran tiempos cuando ya estaba producido el juicio lapidario del duque de Wellington, primer ministro británico, contemporáneo de los acontecimientos quien afirmó: «He revisado los papeles relacionados con las islas Malvinas. No me resulta para nada claro que alguna vez hayamos poseído la soberanía de estas islas». Por lo que no resulta una exageración la versión de Baty en «The Canons of International Law», Londres, 1930, p. 390 cuando dice: «… los británicos ratearon las Falkland en 1833». La violencia e injusticia del acto consumado el 3 de Enero de 1833, en doctrina, puede ser pesquisado, sin dificultad en numerosos autores. El Boletín Oficial de los

Servicios Británicos de Información R (DFS) 4146/66, «Facetas de la Commonwealth, Las Islas Falkland» acredita que no fueron británicos los descubridores ni los primeros ocupantes de las islas, y reconoce fueron colonizadas en primer término por Francia en territorio español, y que fue un acto de pura fuerza la instalación de 1833.

Si esto es así, contradicen a la verdad revelada por los funcionarios técnicos, políticos y documentación fehaciente. Aquellos gobernantes empinados en la intención de impresionar a la opinión pública mundial violan el principio de la buena fe y la confianza que debe presidir las relaciones internacionales cuando afirman (Sra. Thatcher, Sr. Pym, … dixit) «no tenemos dudas sobre la soberanía británica en las islas Falkland y siempre hemos sido asesorados que los derechos británicos son firmes como una roca». Esta afirmación no resiste el más leve examen y constituye una línea de defensa propagandística dirigida a un mundo carente de información genuina suficiente. Demuestra, por lo demás, la necesidad para la Argentina de abordar seriamente un desarrollo continuado de la promoción académica para conocimiento del caso internacionalmente.

Durante sus estadías para dicha promoción, en los Estados Unidos y en Europa el profesor Rodríguez Berrntti ha tenido ocasión de demostrar, entre otros aspectos claudicantes de la posición británica, la apelación contradictoria a «todos los argumentos», lo que implica pretensión de fundarse simultáneamente en títulos de orden originario (descubrimiento, primera ocupación), a la vez que en otros derivados, como la prescripción adquisitiva, que supone reconocimiento de una soberanía argentina preexistente.

– II –

El contexto histórico-sociológico y sus implicaciones de derecho internacional se arrastran desde tan larga data que esto ha movido a la comunidad internacional a seguir de cerca sus vicisitudes, con una participación que debe reconocer cada día más gravitante, aún cuando, en cumplimiento de las resoluciones de la A.G., sean las partes, en negociaciones de buena fe, las que alcancen la solución a la disputa.

Las Resoluciones 2055, 3160 y los consensos fueron acompañados por un memorable proceso de consolidación en la conciencia pública universal de la pertenencia argentina de las islas, mediante pronunciamientos masivos de los Estados agrupados en la Organización de Estados Americanos (OEA), en los NOAL (No Alineados), que constituyen gran mayoría en su conjunto, y también mediante declaraciones bilaterales con otros Estados y con los países del bloque socialista.

¿Cuál es la magnitud y la consistencia jurídica de este reconocimiento mundial del derecho, de la titularidad jurídica argentina, en términos de soberanía? ¿Cómo puede concebirse que los actos políticos de los Estados deriven de hecho y de derecho fundamento legal concomitante a otros argumentos sostenidos hasta la fecha?

Es que, por su informalidad esencial, por la versatilidad y pluralidad de las fuentes creadoras, el derecho internacional se abre paso para captar y disciplinar los acontecimientos fácticos, asignándoles un lugar en el repertorio de sus posibilidades para darles el imprimatur de un reconocimiento a veces fulminante. Sea recordado el trascendental proceso de la descolonización, signado por cuestiones de indudable índole política y sin normación suficiente ni precisa para abordar su tratamiento. Apenas si algunos pasajes de la Carta de ONU podían insinuar un pie de apoyo, sin más desarrollos previos que las discusiones entre países coloniales y anticolonialistas en San Francisco, y, no obstante, tan sólo al cabo de pocos años, en una epopeya incomparable, que se alimentó a sí misma por la justicia de sus postulados, una pléyade de nuevos Estados se incorporó a la comunidad internacional organizada, gestando toda una rama del derecho, el derecho de la descolonización, en el seno de la A.G., predominantemente, sin perjuicio de las actuaciones habidas en el Consejo de Seguridad y en la C.I.J. (Corte Internacional de Justicia).

Era, de una manera orgánica, en el seno del parlamentarismo mundial, la Asamblea, el surgimiento de una forma revelada de la práctica internacional, que tiene inherencia con el derecho consuetudinario. Expresión cuantificada e indisputable de cómo es ese derecho, dada por ambos elementos de la costumbre internacional: el material, consistente en el comportamiento mismo de los Estados, y el ánimus, y convicción respecto del cómo y del porqué de aquella conducta.

Pero no es únicamente en el proceso de la descolonización que se aprecia este poder revelador y cuantificador cual legislativo del derecho que tiene la Asamblea General. Es el caso del Lotus en la C.I.J., caso del Asilo. (Vid. Barberis: Fuentes del Derecho Internacional» p. 60/61.

Órgano donde hoy se expresan todas las naciones, en vez de lo que ocurría otrora, cuando los reconocimientos devenían tales por razón del orden establecido por las grandes potencias; son múltiples las cuestiones decisivas que han suscitado pronunciamientos precipitados en resoluciones y declaraciones de la Asamblea General que, en la medida de su reiterada remisión, de las mayorías concurrentes, de la claridad de sus fines y consideraciones, de la categoricidad de sus términos, terminan por dar una versión genuina del derecho así creado, significativamente identificable con la naturaleza del derecho consuetudinario, ahora decantado, preciso, dotado de inmediatez para ser registrado. En efecto: en el ámbito parlamentario mundial de la Asamblea es posible determinar, además de las mayorías, en las votaciones, todos los componentes que hacen a la configuración de cada instituto, de cada problema considerado; se observa cuál es la conducta de cada Estado y de todos ellos a través de sus documentos, discursos, votos, ausencias y discusiones, con la ventaja de no tener que esperar un lapso que, de todas maneras, como lo ha venido señalando la Corte Internacional de Justicia, no tiene por qué ser mayor que el necesario para conocer la opinio juris.

Sin recurrir al procedimiento de las codificaciones, que es otra manera cuasi legisferante que tiene la Asamblea General de desarrollar su actividad, estas resoluciones y declaraciones con todo su imprimatur político-jurídico, se asemejan a las grandes convenciones, en cuanto expresan una juridicidad imperante, hecho del cual puede decir

se que, lo menos que deben hacer los Estados al respecto es no contrariar sus preceptos, así determinados con el «reconocimiento general». ¿Cómo no habría de admitirse esta función creadora del derecho en la Asamblea General, cuando la misma Corte Internacional de Justicia reconoce la función generatriz de derecho consuetudinario incluso por órganos internos de los Estados, legislativos y judiciales que no son capaces de representar al Estado en el ámbito internacional? A fortiori, surge nítida esta competencia del principal órgano parlamentario de las Naciones Unidas con normalidad para determinar el cuándo y si se produce el «comme étant le droit», y, sin sombra de duda por aplicación del principio de que cada órgano tiene la competencia de su propia competencia, quedando por observarse en cada caso, el alcance de sus pronunciamientos.

En la especie, ocurre que desde la Asamblea General, al margen y por encima todavía de su contribución a la solución mediante negociaciones de la disputa, se ha librado un mensaje cargado de «pathos» imantado a la justicia, por todo lo alto, en tanto este órgano funciona en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Es que después de haberse avanzado hasta 1968 en un proceso negociador frustrado mas tarde por las reticencias del Reino Unido, consistentes con la advertencia de sus asesores, de sentarse fuerte sobre las islas y evitar toda discusión, cuando ya estaba definida una negativa a continuar las negociaciones por considerarlas estériles, que era oposición y embestida enfrentando las resoluciones de Naciones Unidas, la misma Asamblea General incorpora un elemento de valor imponderable pero cierto, dando un apoyo decisivo a la reivindicación argentina, mediante la Resolución 39/41.

En este crucial pronunciamiento, al instar a continuar las negociaciones, se incluye una expresa consideración a propósito de las inmediatamente anteriores y categóricas declaraciones de los países no alineados (NOAL) -expresiones del consensus omnium dentro de ese agrupamiento de estados-, decididamente coincidentes en proclamar la necesidad y justicia intrínseca de la restitución del ejercicio de la soberanía argentina en las islas Malvinas. Tales declaraciones, que se han ido reiterando ulteriormente, y las habidas en el seno de la Organización de Estados Americanos, las declaraciones bilaterales, de países de la órbita socialista, de foros técnicos insospechables, etc., constituyen una sumatoria relevante en términos de legalidad internacional, rápidamente consolidada, como de orden consuetudinario (30).

La Resolución 39/41, por su remisión a los pronunciamientos de los No Alineados con todo el peso de las mayorías libremente expresadas en los foros internacionales, aporta el componente que permite discernir dónde está la titularidad de soberanía y cuál es el comportamiento de los Estados conforme al derecho, así como las conductas opuestas y, por ende, desvalorizadas, antijurídicas, como la que persevera en mantener el Reino Unido con el apoderamiento material de un territorio previa y violentamente escindido de un país con el que había celebrado y estaba, reciente y vigente entonces, un tratado de paz y amistad.

Esta Resolución, con su contenido probatorio de la opinio juris, que descalifica y condena la presencia británica en el marco del crimen del colonialismo, debe ponderarse asimismo en todo su valor probatorio de falta de conformidad con el derecho internacional frente a la intención del Reino Unido de tratar de adjudicarse derechos apelando a la prescripción adquisitiva, la cual no podría prosperar, entre otros vicios y dificultades que la afectan (origen ilícito y violento jamás purgado; crimen colonial; protestas argentinas y ofertas de arbitraje), por no ser conforme a derecho en la inteligencia de la comunidad internacional, incluso de la comunidad internacional organizada, que solo le reconoce en las islas Malvinas condición de potencia administradora.

Cuando, entonces, el quid reside en la debida devolución del territorio, discutir la soberanía o protegerla con protagonismo británico resulta una concesión inconducente y evitable, sino francamente perjudicial.

La Plata, agosto de 1989.

(1) En su estudio presentado en el Congreso de la International Studies Association en 1989 (Londres), titulado «La cuestión de las Malvinas y un enfoque de la prescripción», el autor señalaba entre las barreras a la intención británica de apoyarse en la «prescripción adquisitiva» el hecho evidente: la gran mayoría de la comunidad internacional reconoce la titularidad argentina de soberanía en las Malvinas y no considera conforme a derecho la presencia del Reino Unido en la región. A partir de la Resolución 2065(XX) de la Asamblea General, que internacionalizó el problema, esa presencia no puede concebirse como una forma legítima de posesión, dada la limitada autoridad administrativa del Reino Unido desde entonces, restringida por la obligación de no innovar (Nul ne peut prescrire contre son titre). Respecto a los habitantes, no forman un pueblo independiente, sino que son parte del cuerpo social del imperio británico; no tienen una relación legítima con el territorio y la Asamblea General ha rechazado explícitamente sus aspiraciones políticas o deseos, protegiendo únicamente sus intereses, como ha hecho Argentina. Para un análisis más detallado sobre ciertas apelaciones interesadas a la autodeterminación, ver Sir Ivor Jennings «The Approach to Self-Government», p. 56.

(2) Se sabe que Francia llevó a cabo la primera ocupación y colonización de las islas, con Bougainville fundando Port Louis en 1764, un asentamiento que fue devuelto a España con el reconocimiento explícito de pertenencia (1767), comunicado a Londres, que no respondió. Por ende, España puede reclamar la primera ocupación y consolidar su derecho original, respaldado por el reconocimiento de las grandes potencias de la época, según las extensas consideraciones contenidas en el preámbulo del histórico decreto del gobierno de Buenos Aires del 10 de junio de 1829, que estableció la Comandancia Político-Militar de las Islas Malvinas y otras en el Atlántico Sur.

(3) La serie de acuerdos entre España e Inglaterra puede remontarse a los tratados de 1667, 1670, junto con Utrecht (1713), 1729, 1783, 1786 y 1790, sin perjuicio del importante acuerdo del 22 de enero de 1771, donde el Reino Unido se quejó por un ultraje al honor de sus fuerzas militares sin interponer ninguna otra alegación sobre derechos con respecto a un desalojo violento sufrido por los españoles en las Malvinas el 10 de junio de 1770.

(4) Este rubro incluye una amplia serie de tratados anglo-españoles, incluso reconociendo la integridad del imperio español en América del Sur para el rey de España y sus sucesores de forma perpetua, con garantías británicas. Esto arroja luz sobre la violación del tratado de paz y amistad con Argentina de 1825, referente al delito de perfidia, identificable también en el episodio en el que el gobierno del Reino Unido hundió el crucero «Belgrano» durante la guerra de 1982 fuera de la «zona de exclusión» que dicho gobierno había establecido. Asimismo, se hace mención a tratados con Portugal, como el de Tordesillas.

(5) Decretos y nombramientos de funcionarios para la región austral, con jurisdicción sobre las Islas Malvinas y la Patagonia, fueron emitidos apenas las autoridades nacionales asumieron el poder público, sucediendo al poder de España. Esta actividad legislativa sobre un territorio se considera, según la Corte Permanente de Justicia Internacional, como «la manifestación más clara de soberanía» (caso de Groenlandia: Dinamarca v. Noruega).

(6) El gobierno de Buenos Aires dispuso tempranamente visitas de exploración y vigilancia, incluso con la formalidad notable de una toma de posesión hecha pública y comunicada a más de cincuenta buques que estaban pescando en la zona, un acto difundido internacionalmente y registrado en periódicos extranjeros, incluso por el famoso marino James Wedell («La Heroína», al mando del capitán David Jewett).

(7) Como una de las primeras acciones propias del soberano territorial para promover la riqueza y la población, se realizaron asignaciones, siendo los primeros beneficiarios los señores Pacheco y Vernet, quienes, como demostrarían los hechos, podían cumplir plenamente con los objetivos acordados.

(8) En pocos años, el esfuerzo de Vernet hizo crecer una próspera colonia con cientos de miembros, desempeñando conjuntamente funciones de autoridad política-militar y de director de la colonia, que sirvió integralmente a la navegación como una escala indispensable para los barcos en busca del estrecho de Magallanes o del Cabo de Hornos. Estaba rodeada de una soledad y hostilidad indescriptibles de la naturaleza.

(9) Durante años, antes incluso del decreto del 10 de junio de 1829, y desde que comenzaron las acciones para distribuir tierras y otros fines oficiales relacionados con las Malvinas, los cónsules británicos en Buenos Aires cooperaron traduciendo y registrando de buena gana los documentos argentinos sin cuestionar su validez. El cónsul general en Montevideo, Tomás Samuel Hood, declaró ante las autoridades de Estados Unidos la designación regular desde Buenos Aires del gobernador Vernet.

(10) Asamblea General: 2/XI/1982: Sir John Thompson. Citado por Hope en «Soberanía y Descolonización de las Islas Malvinas» (Boston College International Law Review, 1984, p. 418, nota 76).

(11) Una reserva contenida en el acuerdo del 22 de enero de 1771, introducida por el príncipe de Maserano en nombre de España, y aceptada por Lord Rochford, «uno de los principales ministros de S.M. Británica». Ver Julius Goebel «La pugna por las Islas Malvinas», Bs.As., p. 400/402. (Ed. del Instituto de las Islas Malvinas y Tierras Australes Argentinas). El autor presentó en el XIII Congreso de Latín American Studies Association (Boston, 1986) un estudio titulado «Diplomacia de los Estados Unidos en la historia de las fronteras argentinas», cuyo leitmotiv consistía en demostrar a las autoridades estadounidenses el error de política que habían cometido desde el siglo pasado al adherir sin cuestionar la versión británica sobre el acuerdo de 1771.

(12) Antes, durante y después de la presencia de los ingleses, que no superó el periodo 1766/1774, con una interrupción en 1770/1771, el gobierno español mantuvo su autoridad en todas las islas de forma ininterrumpida hasta que se produjo la sucesión de Estados a favor de Argentina. Ninguna interrupción, molestia o protesta del Reino Unido perturbó esa efectiva, pacífica y normal soberanía en las islas durante décadas del pasado y del actual siglo. Más de veinte gobernadores se sucedieron bajo el dominio español, y al llegar la independencia argentina, la continuidad era tan evidente que resulta inaceptable la versión parcial e interesada que intenta sostener que hubo un dominio español «durante un breve período del siglo XVIII». ¿Qué se podría decir entonces sobre la presencia de los ingleses, breve, precaria, parcial, violatoria de los tratados, clandestina y finalmente abandonada en 1774, pretendiendo ser mantenida por una placa simbólica que es ineficiente y vacía, según la doctrina, incluso respaldada por juristas británicos como Westlake y Phillimore («Comentarios en el Derecho Internacional», 2a. ed. 1954, Vol. I, p.273)? Ver también: Holland citado por Hope en «Soberanía y Descolonización de las Islas Malvinas (Falkland)», Boston College, 1984, p. 411, nota 50.

(13) Textos del autor: «Malvinas, última frontera del colonialismo» (EUDEBA, 1975), Cap. I; ídem: «Supuesto ontológico comparativo: la conducta unilineal del estado»; Instituto de Estudios Iberoamericanos, Bs.As. T. III/IV, ago. 1984; idem: «Advertir el obrar internacional del Estado: Estoppel» (LA LEY, 22-10-85).

(14) Texto del Dr. Ai Rizzo Romano: LA LEY 1987, T. A, pág. 847/854.

(15) El discurso del Ministro de Relaciones Exteriores argentino en la sesión de la A.G. de noviembre de 1983 incorpora por primera vez la mención y ejemplificación sobre «estoppel», adoptando nuestra línea argumental anticipada en el libro mencionado «Malvinas…».

(16) Texto del autor: «Malvinas y un enfoque de la prescripción». Estudio presentado en el Congreso (Londres, 1989) de la International Studies Association.

(17) En referencia a un acuerdo no ratificado («fórmula conjunta») de 1968, informado a la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde el Reino Unido admitía la necesidad de devolver las islas, dispuesto a hacerlo en un plazo mínimo de cuatro años y máximo de diez. Aunque este compromiso es imperfecto, posee valor según la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, siendo considerado como un «estatuto provisional en beneficio de los signatarios» y al mismo tiempo, un elemento genuino que indica lo que cada parte tiene derecho a reclamar de la otra.

(18) Texto del autor, op.cit. Cap. VI: Un proceso trascendental: colonialismo y descolonización/Res.35/118, que legitima la lucha anticolonial y la ayuda internacional para tal fin. Res. 39/93 A. G. de 1984 para determinar las medidas eficaces y concretas para liquidar este crimen contra la humanidad.

(19) Dada la naturaleza imprescriptible de las protestas argentinas, ver…

(20) Estos tratados constituyen un «estoppel» y no se puede dudar de su fuerza, según la opinión del profesor Jiménez de Aréchaga, jurista uruguayo que ha presidido la Corte Internacional de Justicia. (Curso II, Pág. 396, nota 45).

(21) Esa era la realidad de la época, confirmada y demostrada por cónsules británicos como Tomás Samuel Hood, quien el 3-2-1832 afirmó la legitimidad de las autoridades designadas por el gobierno argentino en las Malvinas (Public Record Office, 118/28, citado por Fitte: «La agresión norteamericana a las islas Malvinas», doc. N° 59).

(22) En ese momento, una próspera colonia con autoridades militares y civiles, y cientos de colonos en diversas ocupaciones, producían bienes y poblaban, brindando seguridad en una región inhóspita y desolada. El constante servicio a náufragos y buques en peligro constituía una vanguardia de la civilización. Por lo tanto, la invasión inglesa de 1833 no solo afectó la integridad territorial de un Estado con el que recientemente había celebrado libremente un tratado de paz y amistad, sino que eliminó un lugar invaluable para la comunidad internacional debido a su eficacia y ubicación estratégica para rescates y asistencia marítima, suministro de alimentos, agua, reparaciones y abastecimiento general, todo ello posible gracias a los incansables esfuerzos oficiales y privados desde Buenos Aires. Ignorar esta realidad, que incluía una vida activa y hasta toques de cultura y sociabilidad con los visitantes, como la biblioteca y el piano con los que el gobernador Vernet y su esposa agasajaban a sus invitados, sería contraproducente.

(23) Noción incluida en los escritos (International Affairs, julio de 1968) de J.C.J. Metford, profesor de idioma español, que en sus análisis de derecho internacional, por una razón de Estado, ha pretendido además descalificar, en el prólogo a una reedición del memorable libro «La pugna por las islas Malvinas» (Yale University Press, 1927) a su autor, el norteamericano Julius Goebel, creador de una obra de la más alta técnica en torno a los aspectos históricos y legales de la cuestión, acusándolo de ser portavoz del aislacionismo de su época por haber concluido en un verdadero alegato favorable a la posición de España y de la Argentina, su sucesora de pleno derecho. Por el carácter irrelevante para crear derechos de un apoderamiento ilícito, ver Oppenheim (Lauterpacht), 8ª edición en inglés, Barcelona, 1961, Tomo 1, Volumen 1, página 40.

(24) «El derecho», Tomo 114, Buenos Aires.

(25) Superada largamente la preceptiva que desde el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Artículo XXXVIII) explicitaba las fuentes del derecho internacional, hoy no existen dudas acerca de la existencia de otras a las que los Estados y la misma Corte acogen normalmente, como el jus cogens, los actos unilaterales (incluso «estoppel») y las resoluciones de la Asamblea General, en particular, con referencia al proceso de la descolonización, cuando su Carta Magna, la Resolución 1514, es reconocida como de neto cuño jurídico. Si bien originalmente la A.G. no tenía una competencia normativa, estos avances constituyen claramente desarrollos progresivos del derecho internacional.

(26) La opinio juris sive necessitatis en las relaciones entre Estados es un supuesto ontológico para determinar, conforme a un criterio empírico aceptable, cuál sería el pronunciamiento de un tribunal internacional acerca de lo que se ha llamado «la medusa amorfa pero formidable del derecho consuetudinario».

(27) Con la liquidación del consensualismo (cf. Rousseau, Jiménez, ver D.I. Contemporáneo, página 35), las grandes mayorías han podido cernirse hacia un horizonte de imperatividad en grandes temas universales como la cuestión de los ensayos nucleares; la Acción Unida pro Paz, la declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; la declaración sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre; la declaración de la A.G. sobre los principios que regulan los Fondos Marinos y oceánicos. Como lo han señalado Castañeda («Legal Effects of United Nations Resolutions», 1969, página 171) y Jiménez de Aréchaga, op. cit. página 39, si «dichas resoluciones de la Asamblea no crean derecho, pueden probar con autoridad su existencia». Señala este distinguido jurista, que ha llegado a presidir la Corte Internacional de Justicia, lo siguiente: en el dictamen consultivo sobre el Sahara Occidental, la Corte tuvo oportunidad de expresar con mayor precisión la forma a través de la cual la Resolución 1514 (XV) había llegado a ser Derecho Internacional Consuetudinario… se convirtió en norma positiva de derecho consuetudinario a través de la acción posterior de los Estados, en especial en el ámbito de las Naciones Unidas… Obsérvese que la práctica para el reconocimiento de la titularidad argentina en materia de soberanía en las islas Malvinas se expresa mediante declaraciones bilaterales, votos en los foros hemisféricos, solidaridad activa, utilización de la denominación «Malvinas», actos y documentos internos de los Estados y comunicaciones diplomáticas, etc.

(28) C.P.J.i. Serie B, Nº 6, página 36; Serie A, Nº 10, página 23. C.I.J. Recueil, 1955, página 22.

(29) Ver Barberis, op. cit. página 274/275.

(30) Porque, como lo señala Marcelo Kohen, La Resolución 39/6 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, página 7, «Al ser la Asamblea General el foro en el que están representados todos los Estados miembros y en el que estos debaten y emiten sus opiniones, el voto de un Estado expresa su voluntad respecto a lo que considera ajustado o no al derecho internacional». (Sin que ello importe que se requiera la opinión conteste de todos, sino únicamente el asentimiento mayoritario).